Jenner & Block es uno de los pocos bufetes de abogados de defensa corporativa que ha creado una práctica de supervisión corporativa.
La firma cube que sus abogados “han trabajado con éxito como supervisores designados por tribunales o gobiernos de numerosas empresas y organizaciones globales”. Los abogados de Jenner & Block han editado un tratado extenso sobre el tema: La guía para los seguimientos (Tercera edición, 2022).
Y apenas el mes pasado, el Departamento de Justicia nombró a la socia codirectora de Jenner, Katya Jestin, para ser la supervisora corporativa en el caso Glencore.
«Literalmente escribimos el libro», dijo Jestin. Reportero de delitos corporativos en una entrevista el mes pasado. “La guía para los seguimientos (Tercera edicion). Lo editamos. Tenemos dos capítulos”.
“Nunca antes me habían designado supervisor, pero tenemos una sólida práctica de supervisión en Jenner. De hecho, creo que fuimos la primera empresa en crear una práctica de seguimiento. Estamos muy orgullosos de ello. Creemos que es un diferenciador en el mercado. Contamos con políticas y procedimientos internos que rigen la forma en que abordamos los seguimientos. Nos tomamos en serio la independencia del monitor. Trabajamos con diligencia en los cuatro rincones del documento de resolución. Y encaja muy bien con nuestra práctica de Investigaciones, Cumplimiento y Defensa”.
«Se trata de ayudar a nuestros clientes, o en este caso a la entidad supervisada, a lograr una cultura de cumplimiento sostenible».
¿Quién es el cliente del monitor?
“Es un papel independiente. Tienes una entidad monitoreada por un lado y el gobierno por el otro. Su mandato se establece en el documento de resolución. Habrá un acuerdo de culpabilidad y un documento de resolución que establece cuál es el papel del monitor. Somos independientes. Nuestro papel se rige por los términos de esos documentos de resolución”.
¿Pero le paga la entidad vigilada?
«Sí.»
¿Podrías esbozarnos cuál es el papel de un monitor y cuál es tu día a día cuando trabajas como monitor?
“Depende del seguimiento, pero a menudo puede tener un componente de investigación. Es posible que se le asigne la tarea de investigar una parte specific del negocio o un tema en specific. A menudo se le pide que evalúe la eficacia de un programa de cumplimiento”.
“Al supervisor se le podría encargar que evalúe el programa de cumplimiento, las medidas correctivas adoptadas por la empresa y garantice que sea eficaz, adecuado para su propósito y sostenible. Es parte del proceso de cumplimiento de la entidad monitoreada”.
“El monitor informa periódicamente al Departamento de Justicia sobre el progreso de la entidad supervisada y trabaja con la entidad para ayudarles a construir algo sostenible. Eso realmente afecta el cambio cultural. Y eso es lo que se dicta en el documento de resolución”.
¿Se hacen públicos generalmente esos informes de seguimiento?
«En mi experiencia, no son públicos».
¿La concept de un monitor es como el de un oficial de libertad condicional, para asegurarse de que la corporación se mantenga en el buen camino?
“Eso suena más punitivo de lo que debería ser, al menos en la forma en que los abordamos. Entiendo por qué haces esa analogía. Pero realmente intentamos aprovechar el trabajo que realiza la empresa”.
«Tratamos de trabajar con la empresa de una manera impulsada por el consenso para que puedan lograr el objetivo de la resolución y el objetivo de tener un programa de cumplimiento sostenible que los lleve hacia el futuro sin volver a tener problemas».
“Tratamos de no pensar en ello como una medida punitiva. Lo consideramos una medida constructiva. Si se hace bien, puede ser realmente positivo. Obviamente es una carga financiera para una empresa. Y puede tender a ser perturbador. Intentamos ser sensibles a esas preocupaciones y ser lo más eficientes posible”.
¿El monitor tiene oficinas en la entidad corporativa?
“No tenemos oficinas allí. Pero pasas mucho tiempo con la entidad monitoreada. Realizamos entrevistas, evaluamos la entidad de cumplimiento”.
Hemos entrevistado en el pasado a académicos que abogan por una oficina de libertad condicional corporativa dentro del Departamento de Justicia para manejar este tipo de delitos corporativos. Pero parece que Lisa Monaco y los funcionarios del Departamento de Justicia están abogando más por los observadores. ¿Qué opina de una oficina de libertad condicional corporativa?
“Los seguimientos, si se realizan correctamente, pueden resultar muy eficaces. Pienso que un oficial de libertad condicional es alguien que tiene una función de supervisión. Para realizar un seguimiento eficaz, hay que intentar aprovechar el trabajo realizado por la empresa. Intentas idear soluciones que tengan sentido dentro de la entidad. Es un nivel diferente de experiencia y participación. El monitor es una solución mucho más eficaz”.
“La independencia del monitor es basic. No está defendiendo a la empresa ante el Departamento de Justicia y no está defendiendo al Departamento ante la empresa. Eres verdaderamente independiente. Aportando toda la experiencia que aporta durante el curso de su carrera, trabajando con empresas para establecer programas de cumplimiento efectivos, sólidos y sostenibles y ayudando a la entidad supervisada a lograr lo que han resuelto lograr como parte de su resolución con el Departamento de Justicia”.
«Creo que el modelo de supervisión sería más eficaz que el modelo tradicional de oficina de libertad condicional».
¿Ha visto un cambio en la práctica de supervisión bajo la administración Biden?
“Es posible que veamos un cambio en la frecuencia de los monitores. Y también se está viendo un mayor énfasis en la diversidad. Creo que soy la sexta mujer desde 2012. Y se están nombrando como supervisores a otros abogados diversos. Es un buen avance”.
Usted dijo que Jenner & Block es uno de los pocos grandes bufetes de abogados que tiene una práctica de supervisión dedicada. ¿El Departamento de Justicia busca experiencia previa cuando elige a los monitores?
“Se trata más bien de buscar la experiencia necesaria para el caso en cuestión. Buscan un banco profundo y una amplia experiencia en programas de ética y cumplimiento, lo que puede ser un conjunto de habilidades importante a la hora de elegir un monitor. Están más interesados en cómo se ve el banco en la empresa que necesariamente en si han realizado monitoreos antes”.
“Nuestra práctica de seguimiento tiene un enfoque establecido. Nuestro enfoque nos distingue de otras firmas de abogados. El Departamento puede leer sobre nuestro enfoque en el libro que editamos”.
Muchos abogados defensores penales corporativos son exfiscales. ¿En qué se diferencia la práctica de ser fiscal?
“Los fiscales tienen un poder casi ilimitado. Una cosa que queda clara cuando dejas el Departamento de Justicia es el desequilibrio de poder. El poder de una citación del gran jurado y el poder de discreción del fiscal son importantes. Parte de nuestro papel como abogados defensores es navegar esa estructura de poder desigual y asegurarnos de que haya justicia en el sistema, ya sea en nombre de una empresa o en nombre de un individuo. La dinámica de poder es verdaderamente desigual”.
Pero la empresa acusada tiene muchísimos más recursos a su disposición –incluidos estos enormes bufetes de abogados de defensa prison corporativa– que la División Penal del Departamento de Justicia.
“Al tener el poder de citar al gran jurado, no puedo pensar en nada que sea equivalente en el lado de la defensa. Y debido a ese desequilibrio de poder, las empresas a menudo toman la decisión de cooperar con el gobierno y no presentar su caso ante los tribunales. Esa es una manifestación de que la dinámica de poder es tan desigual”.
“Digamos que la empresa cree que la visión del gobierno sobre los hechos es inexacta. Tiene que decidir si impugnar al gobierno en los tribunales. ¿En qué piensan primero? La empresa piensa en Arthur Andersen. Piensa en el riesgo existencial que supone para la empresa, sus accionistas, sus empleados. Las consecuencias colaterales de exigir su día en la corte son una manifestación del desequilibrio de poder”.
«A menudo, la estrategia correcta es cooperar y responder a la solicitud del gobierno de lo que sea que esté buscando en su investigación».
“La cuestión de los recursos que usted plantea es una especie de pista falsa. Al last del día, los fiscales pueden emitir una gran citación y los fiscales pueden acusar. Simplemente no hay nada que se evaluate con ese poder”.
La realidad es que cada vez vemos menos procesos penales contra las principales corporaciones estadounidenses. Y tal vez eso se deba a la dinámica de poder. Y muy pocos ensayos.
“Sí, es por el riesgo de consecuencias colaterales que las empresas cooperan. Las empresas cooperan para evitar ser acusadas. Es posible que se sientan motivados a probar los hechos en los tribunales y que un árbitro impartial tome una decisión. Pero no sienten que puedan hacerlo”.
Dejando de lado la dinámica de poder, ¿no es profundizar en un caso y descubrir los hechos del mismo? ¿No es ese papel related tanto para los abogados defensores como para los fiscales?
“En términos de desarrollo de los hechos, sí. Y nuestros clientes lo aprecian. Investigamos y presentamos una versión sin adornos de los hechos a nuestros clientes. Tener información sin adornos es basic para tomar decisiones estratégicas inteligentes”.
“En ese sentido, es related. Estamos buscando los hechos en nuestra investigación. Y proporcionamos esos datos de manera clara a nuestros clientes para que podamos tomar decisiones estratégicas inteligentes”.
¿Cuáles de tus investigaciones nunca terminan viendo la luz?
“Los realmente exitosos. Incluso en el caso de que exista participación del gobierno. Si su cliente recibe una citación del gran jurado y usted resolve cooperar, y coopera con éxito hasta el punto de rechazarlo, donde no hay resolución alguna, es posible que eso nunca vea la luz del día. Obviamente, si es una empresa pública, es posible que deba hacer algunas divulgaciones. Pero si no es una empresa pública, no hay obligación de revelarlo”.
“Y el resultado más exitoso es una declinación. Ahí es donde el gobierno toma la iniciativa y se va a casa y cube: “muchas gracias”.
“Además, las investigaciones internas, las investigaciones culturales, las investigaciones de riesgos, es posible que nunca vean la luz del día. A veces lo hacen porque a menudo hay informes de prensa y litigios civiles que giran en torno a cuestiones culturales.
Pero las investigaciones más exitosas siguen siendo sub rosa”.
¿Es esa una explicación para esta discrepancia de la que hablábamos al inicio de la entrevista? Parece haber muchas investigaciones pero no tantos casos reportados. ¿Podría ser eso un issue?
«Sí. Es posible que se informen menos resultados. Podría ser que hubiera habido más declinaciones. Podría ser que las investigaciones ya estén en curso y las resoluciones comiencen a llegar. Es difícil saberlo. No hay un plazo establecido. Estas cosas podrían continuar para siempre”.
El Departamento de Justicia parece estar haciendo una señal a las corporaciones: si cooperan desde el principio, seremos lo más indulgentes posible con ustedes. ¿Es esa su experiencia con el Departamento de Justicia de Biden?
“Podrían producirse más declinaciones. Pero la nueva política establece que si usted entra y coopera adecuadamente, proporciona una estructura en la que se reducirán las multas. Pero eso vendría con un acuerdo diferido o de no procesamiento”.
(Para consultar el formato completo de preguntas y respuestas de la entrevista con Katya Jestin, consulte 37 Company Crime Reporter 31(12), 31 de julio de 2023, edición impresa solamente.)