Las sanciones monetarias impuestas en los principales casos de delitos corporativos se descuentan sistemáticamente por debajo del extremo inferior del rango de multas calculado de conformidad con las Directrices de Sentencias Organizacionales, a veces incluso por debajo de los beneficios monetarios que las empresas recibieron por sus malas acciones.
Esa es la conclusión de un artículo titulado: Descuentos DPA – por Todd Haugh y Mason McCartney.
El documento concluye que los cálculos del puntaje de culpabilidad realizados de conformidad con las directrices, que están diseñadas para calibrar la pena máxima de una empresa en función de su nivel de irregularidades, no son estadísticamente significativos para determinar las sanciones.
“En cambio, parece que se ha desarrollado una norma más estricta en el Departamento de Justicia que consiste en otorgar un descuento casi uniforme del 25 por ciento sobre el límite inferior del rango de multas, independientemente de la culpabilidad de la empresa”, escriben.
“Esta norma es notablemente consistente a pesar de la amplia variabilidad en el comportamiento corporativo y las posibles posiciones negociadoras de los fiscales y los acusados corporativos. Estos hallazgos ponen en tela de juicio la supervisión precise de los acuerdos de aplazamiento y no enjuiciamiento y, en última instancia, su uso para combatir el delito corporativo, arrojando así nueva luz empírica sobre lo que se ha convertido en el principal medio para exigir responsabilidades a nuestros malhechores corporativos más destacados”.
Todd Haugh es profesor asociado de Derecho Empresarial y Ética en la Escuela de Negocios Kelley de la Universidad de Indiana.
“Hay una norma estricta en el Departamento de Justicia que descuenta estos acuerdos de aplazamiento y no procesamiento por debajo del límite inferior de lo que debería ser la multa calculada según las pautas en aproximadamente un 25 por ciento”, dijo Haugh. Reportero de delitos corporativos en una entrevista el mes pasado. “Y eso no cambia mucho dependiendo de la culpabilidad del infractor”.
“Ese hallazgo va en contra de la concept que está en juego de que se llegará a la culpabilidad y eso se reflejará en la pena. Resulta que existe prácticamente un descuento estándar simplemente por celebrar uno de estos acuerdos”.
“Se trató de un análisis empírico preliminar de los acuerdos de enjuiciamiento diferido en el contexto de la Ley de Prácticas Corruptas en el Extranjero (FCPA, por sus siglas en inglés). Vamos a ampliarlo y ver qué encontramos en términos de descuentos por penalizaciones en términos más generales”.
¿Cuántos casos analizaste?
“La base de datos common tenía alrededor de 600 casos en complete. Centramos nuestra atención en los casos a partir de 2011. Elegimos analizar solo los casos de la FCPA”.
“Hubo un complete de 75 casos de la FCPA, pero solo 45 de ellos eran acuerdos de enjuiciamiento diferido que tenían suficiente información para poder extraer esos datos. Luego agregamos una serie de acuerdos de no enjuiciamiento. Terminamos con un complete de 55 acuerdos de desvío previos al juicio de la FCPA que analizamos”.
¿La gran mayoría de ellas tienen que ser grandes empresas?
“No hicimos métricas detalladas sobre el tamaño de la empresa, pero simplemente analizamos los casos y sí, la gran mayoría son empresas importantes”.
¿Considera que el Departamento de Justicia llega a acuerdos más indulgentes con las grandes corporaciones que con las empresas más pequeñas?
“No tengo datos, pero, anecdóticamente, cuando se analizan las condenas corporativas, se trata predominantemente de pequeñas empresas. Las grandes empresas suelen conseguir acuerdos de aplazamiento o de no procesamiento”.
¿Cómo explicas las diferencias?
“Si eres fiscal y te enfrentas a una gran corporación, una de las cosas en las que tienes que pensar es: ¿cómo se verán afectados los empleados y los accionistas? Si hay una condena, existe al menos la posibilidad de que a esa empresa se le prohíba contratar con el gobierno. Para una empresa como Boeing, ese sería un issue a tener en cuenta para obtener un acuerdo de enjuiciamiento diferido en lugar de una condena”.
“Eso es una cosa. La otra, especialmente en el caso de la FCPA, son casos internacionales, son muy difíciles de llevar a cabo. Se necesita la cooperación de la empresa y hay que dar incentivos para lograrlo. Sería difícil llevar a cabo muchos casos de la FCPA sin eso. Eso incluye no ir tras un juicio y una condena tradicionales”.
En su artículo, ¿cómo calificó la culpabilidad?
“Utilizamos las pautas de sentencia organizacionales. Existe un handbook del Departamento de Justicia que los fiscales utilizan para determinar si una empresa es elegible o no para un acuerdo de aplazamiento o no procesamiento. El fiscal también debe consultar las Pautas de Sentencia Organizacionales. Esas pautas tienen una calculadora que analiza la culpabilidad. Y luego hay un multiplicador basado en otros factores”.
“De esta manera, podemos ver el límite superior y el límite inferior de la multa. Luego, analizamos cuánto pagó realmente la empresa y cuál fue el descuento que le otorgó el Departamento de Justicia por debajo de ese límite inferior de la multa”.
Danos un ejemplo específico de lo que encontraste.
“Las pautas de sentencia otorgan puntos a la empresa para determinar la pena. Por ejemplo, cuánto dinero recibió la empresa por sus malas prácticas. Si la empresa recibió mucho dinero por muchas malas prácticas, entonces habrá un nivel de delito más alto. Si estás sobornando a un funcionario público de alto nivel, eso te dará más puntos”.
“Se obtiene una puntuación complete que establece el nivel de la multa base. Ese es un punto de referencia inicial sobre la gravedad de la infracción. Luego hay una puntuación de culpabilidad. Eso se basa en: cuán grande es la organización, si cooperaron, cosas así. Luego se multiplica ese nivel de infracción base por la puntuación de culpabilidad y se obtiene un rango”.
En el caso de Vimpelcom, por ejemplo, la multa se situó entre 836 y 1.600 millones de dólares. La multa base fue de unos 520 millones de dólares, pero la multa last impuesta fue de 460 millones de dólares, un 45 por ciento por debajo de la multa mínima y menor que la multa base.
“Vimpelcom obtuvo un descuento del 45 por ciento en el extremo inferior de la gama. Es un descuento enorme”.
¿Por qué un juez aprobaría un acuerdo si viola las directrices?
“La cuestión es la siguiente: las directrices sólo se aplican si hay una condena. El handbook del Departamento de Justicia indica a los fiscales que deben calcular el rango de las directrices para determinar la pena”.
“Nuestro estudio concluye que existe una norma que consiste en otorgar descuentos. El juez podría decir: “Creo que esto es demasiado bajo” o “debería haber una sanción más alta”. Pero los jueces han intentado poner un pie en la puerta de estos acuerdos y los tribunales de apelación han dicho que no.
“En esencia, se trata de acuerdos privados entre el Departamento de Justicia y las empresas”.
¿Cuál es la explicación del Departamento de Justicia?
“Creo que lo que dirán es: tenemos que incentivar a las empresas para que se presenten y firmen estos acuerdos. Luego vendrán y nos ayudarán a presentar casos contra individuos. Y luego aceptarán realizar mejoras en el cumplimiento. Se mejorarán a nivel interno. Y para que podamos hacer eso, tenemos que ofrecer a las empresas ese descuento en el extremo inferior del rango de sanciones”.
“Entiendo ese argumento, pero lo que señala el artículo es que parece que ese descuento del 25 por ciento es una apuesta mínima”.
“Estamos abogando por más matices. A veces es necesario conseguir la cooperación de una empresa porque no se puede ser fiscal con mucha autoridad, por lo que es posible que haya que concederles un descuento bastante elevado. Y hay que sopesar muchos factores. Pero, en líneas generales, se esperaría que hubiera un descuento, pero aún así se estaría dentro del rango de las directrices”.
“Eso no está sucediendo. Algunas empresas están obteniendo grandes descuentos, pero la gran mayoría está obteniendo un 25 por ciento. Y repito, esto solo se refiere a casos de la FCPA. Estamos analizando otros casos, pero creo que la respuesta será, en common, sí”.
“En los casos de la FCPA, aproximadamente el 30 por ciento de los casos que analizamos establecen una sanción common por debajo del monto de la multa base. Eso está por debajo del beneficio que la empresa obtuvo del delito. Eso significa que tiene sentido económico cometer el delito”.
¿Qué porcentaje de los casos que usted revisó tenían sanciones inferiores al monto de la multa base?
“En as soon as acuerdos, la sanción se encuentra dentro del rango. En dieciséis de los 46 acuerdos (el 35 por ciento de los casos), la sanción complete es inferior a la multa base”.
¿Qué número de casos obtuvieron el descuento del 25 por ciento?
“En el ochenta por ciento de los casos, obtienen un descuento que es inferior al límite inferior del rango. Esos descuentos se concentran en torno al 25 por ciento”.
También señala que en las recientes revisiones de la política de la FCPA se están ofreciendo mayores descuentos por cooperación. ¿No es esa parte de la explicación?
“El programa piloto de la FCPA decía: vamos a dar descuentos del 25 por ciento para que las empresas cooperen. Probablemente por eso hay este grupo de alrededor del 25 por ciento. Ahora vemos que el Departamento de Justicia avanza hacia descuentos más altos, de hasta el 50 por ciento o más. Nuestra preocupación es: ¿será esa la nueva norma?”
¿Qué indicios hay de que el Departamento esté avanzando hacia un descuento del 50 por ciento?
“El año pasado surgieron nuevas políticas que analizaron el Programa Piloto de la FCPA y dijeron: “Vamos a considerar descuentos mayores en estos casos; en lugar de solo el 25 por ciento, están considerando avanzar hacia descuentos del 50 por ciento o incluso más altos”.
¿Qué debe hacer el Departamento?
“El Departamento debería volver a las directrices. Fijemos un rango de multas y luego tomemos algunas decisiones dentro de ese rango. ¿Está tomando la empresa medidas para mejorar su cultura? El Departamento mantendría las sanciones dentro del rango de las sentencias”.
“Lo que está sucediendo ahora es que el Departamento calcula el rango y luego comienza a otorgar descuentos en el extremo inferior del rango. Ahora es muy raro que una empresa sea penalizada dentro del rango, y mucho menos por encima del mismo. Eso es totalmente diferente de cualquier otra área de la política de sentencias federales”.
“Y el resultado es que aparecerá un titular que diga: la empresa va a pagar 2.000 millones de dólares. Es una cifra enorme. Pero cuando se analiza en realidad cuál es el límite que debe alcanzar la multa, se ve que los 2.000 millones de dólares están en el extremo inferior del rango o por debajo de él”.
(Para ver la entrevista completa en formato de preguntas y respuestas con Todd Haugh, 38 Company Crime Reporter 26(13), 24 de junio de 2024, Sólo edición impresa.)